Inaceptable que se impida a los wixárikas el ejercicio de sus ceremonias religiosas por no ser coincidentes con las de otros sectores de la sociedad.

por Magdalena Gómez

Los numerosos conflictos que viven los pueblos indígenas en defensa de sus territorios frente al asedio de las concesiones mineras nos plantean la reflexión en torno a la justiciabilidad del derecho indígena. La fuerte etapa de luchas por la juridicidad de las demandas deja saldos negativos, pues en el orden interno se fueron colocando a los pueblos indígenas numerosos candados que en contrapartida significaron apertura al capital para usufructuar los recursos naturales.

A partir de las reformas salinistas al artículo 27 constitucional se posibilita no sólo la entrada de las tierras al mercado, sino también que sociedades mercantiles con capital extranjero puedan asociarse, tomar acciones y tener control sobre recursos. Nuestra paradoja es que los recursos del subsuelo siguen asignados al dominio directo de la nación, pero las normas secundarias están orientadas para que el gobierno los malbarate.

El laboratorio social confirma las evidencias de que la contrarreforma indígena de 2001 fue estratégica para la clase política y que en su definición operó la razón de Estado en clave neoliberal. De poco sirven las exiguas muestras de aplicación del artículo segundo constitucional en terrenos aparentemente “inofensivos”que ya en países como Guatemala se les ha denominado derechos permitidos; [1]como sería la dimensión de los derechos linguísticos y los relativos a educación bilingüe e intercultural y, aun ellos, por cierto, deben ser sometidos a examen riguroso.

Siguiendo los pasos reglamentarios de la contrarreforma referida, el 28 de abril de 2005 se publicaron reformas a la ley minera. Con ellas se declaró prácticamente abierto el territorio para la explotación minera, se colocó de manera indistinta a pueblos, comunidades indígenas, comunidades agrarias o ejidos para que en caso de que en sus tierras se realice una exploración y explotación tengan derecho preferente en la concesión, siempre y cuando logren mejorar cualquier oferta de empresas interesadas y reúnan todos los requisitos técnicos y de solvencia económica. Ésa es la derivación de la contrarreforma indígena que evitó que los pueblos tengan acceso al uso y disfrute de recursos naturales en las tierras y territorios que actualmente ocupan y el soporte que el Estado está utilizando, pasando por encima de los derechos reconocidos a dichos pueblos en el plano internacional. (Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas.) Pese a los derechos reconocidos, en el país se ha legislado omitiendo o distorsionando su impacto, un ejemplo de ello es  la aprobación unánime de una reforma en la Cámara de Diputados el 23 de abril de 2009  al artículo 17 constitucional para determinar la acción colectiva, no ciudadana, como se ha demandado, sino tutelada por instancias gubernamentales: la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de los Servicios Financieros (Condusef), la Procuraduría Federal de Defensa del Consumidor (Profeco) y la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente (Profepa). De manera expresa se dice: las leyes que expida el Congreso de la Unión regularán los derechos colectivos, los cuales solamente podrán establecerse en materia de protección al consumidor, usuarios de servicios financieros y protección al ambiente. ¿Quién se acuerda de que la esencia del debate relativo a los derechos de los pueblos indígenas se dio en torno a que se trata de derechos colectivos y difusos? Ahora resulta que derechos colectivos sólo podrán establecerse en las tres materias anotadas. Bien se ha dicho que a las leyes hay que analizarlas no solamente por lo que dicen, sino también por lo que callan. De nueva cuenta como hace 25 años la defensa jurídica a pueblos indígenas debe ventilarse dentro del ámbito ambiental a través de la PROFEPA, con razón han dicho que según su cultura le tenían que pedir permiso a la Madre Tierra y ahora deben hacerlo frente a SEMARNAT.

Es necesario promover la discusión sobre las múltiples distorsiones del proyecto constitucional de 1917. Una de ellas corresponde a un principio fundamental relativo a la propiedad originaria de la nación sobre los recursos del subsuelo. Esta definición fue adoptada de cara a la situación que predominó en el porfiriato, cuando se osciló entre el criterio que rescataba la tradición colonial de considerar pública la propiedad de los recursos mineros (código de minería de 1885) para luego reformarlo siete años después, estableciendo que el Estado podía expedir un título para que particulares tuviesen la propiedad de la mina con carácter irrevocable y perpetuo.

La controversia se mantuvo hasta que en 1908 se intentó una reforma que cancelaba la adquisición de propiedades mineras a las sociedades que no fueran organizadas con arreglo a las leyes mexicanas. La Cámara Minera de México se impuso. De ahí que sea importante ubicar contexto y sentido de la definición de 1917 en torno a la propiedad de la nación sobre los recursos del subsuelo.

Hoy nos encontramos con que el Estado abandonó la defensa de la soberanía económica nacional, asumiendo un papel subsidiario-neoliberal. Así tenemos que se ha consolidado el proceso de liberalización de las legislaciones relativas al dominio sobre recursos naturales mineros y energéticos, provocando el desmantelamiento de normas constitucionales y la anulación del el ejercicio efectivo de la propiedad o dominio del Estado sobre los recursos naturales, y en los hechos se está transfiriendo paulatinamente al capital privado trasnacional.

Como dirían mis maestros, para hechos el 26 de junio de 1992 se promulgó la Ley Minera vigente, reglamentaria del artículo 27 constitucional, la cual se ha reformado en tres ocasiones. La primera, el 24 de diciembre de 1996, para dar certeza jurídica a los concesionarios y simplificar el otorgamiento de las concesiones mineras; la segunda, el 28 de abril de 2005, la cual permite expedir en un solo título de concesión minera la exploración y la explotación; entró en vigor en enero de 2006. Y la tercera, el 26 de junio de 2006, que adiciona reglas para la inversión extranjera.

Como resultado de este marco permisivo la proliferación de concesiones mineras, especialmente las de cielo abierto, sin control efectivo sobre el grave impacto ambiental, demanda una revisión a fondo del mismo.

Las entidades federativas enfrentan conflictos sociales en oposición a las empresas mineras y empiezan a asumir que, pese a que la materia minera es facultad exclusiva de la Federación, su soberanía y obligación de gobierno les demanda intervenir ante situaciones de riesgo ambiental evidente. Es el caso de Chiapas, donde el estado clausuró una mina en Chicomuselo y enfrentó una batalla jurídica con la compañía canadiense. Por otra parte, en Baja California Sur el Congreso local aprobó reformas y adiciones a la Ley de Fomento y Desarrollo Económico y la Ley del Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente el 9 de noviembre de 2010, prohibiendo a los gobiernos estatal y municipal dar permisos de uso de suelo para actividades de impacto ambiental como la minería a cielo abierto, plantas termonucleares para generación de electricidad e industriales que usen materiales explosivos o tóxicos.

Ante ello la Cámara Minera de México, la Asociación de Ingenieros Mineros, Metalurgistas y Geólogos de México y el Colegio de Ingenieros Mineros, Metalurgistas y Geólogos de México están presionando para que no se promulguen las reformas, con el argumento de que el Congreso local no tiene facultades para legislar al respecto, además de afirmar que no provocan daños ambientales.

Estas reformas tienen el antecedente de que en septiembre del mismo año el mismo Congreso aprobó un acuerdo en contra de la realización del proyecto minero de explotación de oro, denominado concordia, solicitando a las diversas instancias públicas municipales, estatales y federales en las que recaen los trámites para la activación de dicha empresa que lo rechacen por el grave riesgo en que coloca a Baja California Sur. Señalaron que la realidad es que ni mil 400 fuentes de empleo ni la inversión millonaria ni la planta  desaladora de agua son una garantía de la conservación de la superficie terrestre que se va a explotar, mucho menos de la flora y fauna, y menos aún del riesgo que se corre de envenenar los mantos acuíferos. Señalaron además los niveles de toxicidad que genera el uso de arsénico para extraer oro.

El otro ejemplo de tensión entre el interés de una entidad federativa y las facultades exclusivas de la federación es precisamente el Decreto expedido por el Gobierno de San Luis Potosí que declaró “sitio de patrimonio histórico y cultural y zona sujeta a conservación ecológica del grupo étnico Wirrárika a los lugares sagrados y a la ruta histórico cultural ubicada en los municipios de Villa Ramos, Charcas, y Catorce del Estado de San Luis Potosí”[2] El intento de reglamentar dicho decreto se enfrentó a la oposición federal alegando sus facultades exclusivas.

El Congreso de la Unión tendría que hacerse cargo del impacto de sus leyes a modo de las trasnacionales. Es un hecho que estos casos llegarán a la Suprema Corte de Justicia, la cual tendrá que dirimir si las entidades federativas tienen el interés superior de oponerse a concesiones mineras que afectan la sobrevivencia de la población, o bien si la facultad del Estado sobre los recursos naturales debe encontrar límites en el impacto ambiental.

Para ubicarse en torno a la naturaleza  de los derechos indigenas   veamos el proceso de juridificacion a nivel internacional ahí vamos a encontrar el c. 169 con este gran candado en el artículo 15 parágrafo 2.” En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras”.  Esto es, que se exceptúan de los derechos territoriales aquellos estados que los consideren asignados al dominio directo de la nación, es nuestro caso, a nivel constitucional pero las normas secundarias están orientadas para que el gobierno malbarate estos recursos ,están absolutamente abiertos y en lógica de mercado.

Asi que bien podemos preguntarnos  ¿a que les  da derecho los derechos a los pueblos indígenas? tenemos así que en esa reforma de 2005 ya se establece la inversiones extranjeras directa al 100% 50 años de vigencia a las concesiones mineras prorrogables hasta por otros 50 años, no se establecen límites a la superficie concesionada se permite la transmisión a terceros en torno a la titularidad de los derechos que de ella deriven y se simplifica el otorgamiento de las concesiones. Ahí dejamos este punto pero derivado de esta inquietud en torno a la naturaleza de los derechos de los pueblos  indígenas  también encontramos que el Estado aparte de las concesiones tiene la facultad o el mecanismo estratégico adicional de la expropiación  o sea si nos vamos por el lado de impugnar cuestionar y llegado el momento ganar que se retire una concesión o que se niegue el estado puede expropiar y la ley de expropiación  en realidad está en el sentido nacionalista de Cárdenas el interés nacional  está por encima de cualquier otra consideración, lo que tenemos ahora que preguntarnos es ¿cuál es el interés nacional?, ¿en dónde quedó entonces el procedimiento de expropiación?  una vez que se declara la utilidad pública si se le da la posibilidad diríamos coloquialmente el derecho al pataleo  a quien haya sido expropiado pero finalmente se consolida esta expropiación  previos plazos ´para que alegues entonces es una pinza adicional entre la concesión y la expropiación.

Ante todo esto y para ir entrando a la dimensión indígena pues veamos que dice hoy el art 2o constitucional fracciónVI: “Acceder, con respeto a las formas y modalidades de propiedad y tenencia de la tierra establecidas en esta Constitución y a las leyes de la materia, así como a los derechos adquiridos por terceros o por integrantes de la comunidad, al uso y disfrute preferente de los recursos naturales de los lugares que habitan y ocupan las comunidades, salvo aquellos que corresponden a las áreas estratégicas, en términos de esta Constitución. Para estos efectos las comunidades podrán asociarse en términos de ley”. Esta fracción contiene el corazón de la contrareforma indígena de 2001, solo pensemos en que coloca los derechos originarios de los pueblos subordinados a los llamados “derechos adquiridos por terceros” ¿y la historia de legalización del despojo?. Esa cerrajería nos pone los ojos en la viabilidad de la naturaleza de esos derechos.

En ese contexto hoy tenemos que la defensa de sus lugares sagrados congrega a las autoridades tradicionales wirrárikas para enfrentar al Estado mexicano, pues en la zona de Real de Catorce, en San Luis Potosí, otorgó en esta ocasión 22 concesiones a la trasnacional minera canadiense First Majestic Silver Company, sumando 6 mil 326 hectáreas. Este derecho a sus lugares sagrados no tiene mención expresa en el artículo 2º constitucional y sin embargo el convenio 169 de la OIT los refiere al anotar en su artículo 14 que : 1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales (las negritas y cursivas son mías) y de subsistencia.

Los Wirrárikas argumentan su oposición: porque afecta a la ruta de nuestros sitios sagrados; las ceremonias que practicamos; a los ejidatarios; a nuestro lugar sagrado; a nuestra ceremonia cultural ancestral y de las futuras generaciones… porque nunca los pueblos indígenas fuimos consultados ni los ejidatarios de San Luis Potosí.

En coincidencia con la demanda indígena, por fortuna la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha venido preguntando con seriedad: ¿cómo hago para dar la razón a este pueblo con los instrumentos de que dispongo? De ahí la cuestión de señalar que la propiedad se vincula con derechos culturales, con derechos ancestrales. Pero no se trata sólo de la propiedad privada; avanzó hacia su dimensión indígena a partir de la noción de tierra ancestral en lógica incluyente del territorio de estos pueblos. En este sentido ha emitido una serie de sentencias en la última década, donde ha resuelto que para lograr el respeto a los territorios y tierras de pueblos indígenas tiene que colocar la mira en el derecho de propiedad y vincular éste con la supervivencia cultural. Con la jurisprudencia de la Corte de manera central, recientemente la Comisión Interamericana de Derechos Humanos difundió el informe Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales: normas y jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos.

Se trata de jurisprudencia interamericana aplicable por la CIDH, pero también es reivindicable en el orden interno. Se postula la interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos a la luz del conjunto de tratados de derechos humanos. Una de las tesis centrales del informe es que para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción, sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, incluso para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras. Y anota, los pueblos indígenas y tribales consideran que ciertos lugares, fenómenos o recursos naturales son especialmente sagrados de conformidad con su tradición, y requieren especial protección. Los territorios y recursos naturales de los pueblos indígenas y tribales son un elemento constitutivo de su cosmovisión y su religiosidad, dado que para ellos los conceptos de familia y de religión se conectan íntimamente con los lugares donde los cementerios ancestrales, los lugares de significado e importancia religiosos y los patrones de parentesco se han desarrollado a partir de la ocupación y uso de sus territorios físicos (parágrafo 150).

Por otra parte, además de sus derechos como pueblos y el del respeto a sus lugares sagrados es fundamental, las y los integrantes de los mismos tienen de su parte la libertad de creencias que establece el artículo 24 constitucional. Para un wirrárika dicha libertad se concreta en la ruta anual a sus lugares sagrados, situación que amenazan las concesiones mineras en curso, por lo cual cada una y cada uno podrían solicitar amparo, además de acudir ante la CIDH a solicitar de emergencia medidas cautelares para detener el daño que amenaza ser irreversible para la protección de sus lugares sagrados. Bajo el principio de no discriminación es inaceptable que se impida a los wirrárikas el ejercicio de sus ceremonias religiosas por no ser coincidentes con las de otros sectores de la sociedad. Por otra parte están también presentes los derechos de los ejidatarios de la zona de Real de Catorce, que al paso del tiempo en su mayoría han aceptado que sus tierras están ubicadas en el lugar de paso de una ceremonia sagrada ancestral que debe respetarse. De nueva cuenta los pueblos se enfrentan a la realidad de que en México se pretende que sus derechos sean sólo de papel. En ese sentido bien vale la pena cerrar con la reflexión de Boaventura de Souza Santos, [3] “los conceptos jurídicos y sociológicos tradicionales o eurocéntricos son ahora muy débiles para enfrentar  la realidad social actual …Caso patético es la consecuencia funesta generada por el neoliberalismo y su afán de ganancia desaforada al haber superado el ámbito jurídico hasta el punto que hoy no es claro definir lo legal de lo ilegal. Según los criterios de poder se determina la ilegalidad o legalidad, una legalidad que les permite  a las transnacionales intervenir donde antes no podían. Y por eso se puede decir que lo hacen legalmente, no lo es totalmente legal porque si se observa muchas de esas leyes que se crearon para concesiones de minería y recursos naturales y todo lo referente al extractivismo, tienen una serie de condiciones que se olvidan después, como por ejemplo la protección ambiental, o las violaciones masivas a las consultas indígenas dispuestas en el Convenio 169 de la OIT. Es decir, la legalidad va a la par con la ilegalidad” En síntesis, como se ha dicho en el Tribunal Permanente de los Pueblos-capítulo México[4]: en nuestro país se utiliza la ley para cometer injusticias.